Налоговая оговорка в договоре что это такое и как сформулировать
Новый способ налоговиков задавить бизнес
Налоговая оговорка — это несколько пунктов, которые прописываются в договоре между компаниями. Налоговая оговорка — это своего рода страховка для компании от недобросовестности контрагента или, скорее, от претензий налоговой по этому контрагенту.
Суть налоговой оговорки — если налоговая заявляет компании «Ромашка», что её контрагент компания «Василёк» — недобросовестный контрагент и рекомендует Ромашке доплатить налог, пени и штрафы, то Ромашка платит эти деньги в бюджет и тут же взыскивает их в качестве возмещения ущерба с Василька. Таким образом, Ромашка ничем не рискует.
Налоговая инспекция стала настойчиво рекомендовать компаниям использовать налоговую оговорку. Мы видим в этом очень тревожный знак и прямое нарушение прав бизнеса.
Навязанная налоговая оговорка работает так
Итак, компания включает налоговую оговорку в договор со своим контрагентом. Контрагент «зеркально» включает оговорку в договор со следующим контрагентом. Таким образом, налоговая оговорка появляется в договорах всей цепочки контрагентов. Что дальше?
Налоговая нашла разрыв в уплате НДС в цепочке. Далее налоговая определяет (или «назначает») выгодоприобретателя этой схемы по неуплате налогов — первую компанию (заказчика) в цепочке контрагентов. Инспектор вызывают к себе директора компании на комиссию по легализации налоговой базы. И требуют заплатить за недобросовестного контрагента НДС и налог на прибыль.
И сама компания вроде бы ничем не рискует, она же прислушалась к налоговой и включила в договоры налоговую оговорку. Значит, уплатив доначисления, компания-первое-звено может взыскать эту сумму в бесспорном порядке с компании-второго-звена. А та — с третьего звена и так далее. До той несчастной компании, на которой порочная цепь навязанной налоговой оговорки прерывается.
Для чего это налоговой?
Налоговая оговорка позволяет инспекции быстро, без судов и других затруднений взыскать налог на прибыль и НДС. Ведь если бы оговорки не было, то налоговой пришлось бы устроить выездную налоговую проверку, в ходе которой доказывать что эта компания «выгодоприобретатель». После этого компания имела права оспорить результаты проверки инспекции в суд, который скорее всего признал бы решение инспекции о доначислении незаконным.
Но выездная налоговая проверка, а затем вступление в силу решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности — это долгий процесс, который занимает примерно полтора-два года. Да и ресурсов для проверки каждого «выгодоприобретателя» у инспекции не хватает. Поэтому и был найден такой «интересный» способ понудить первую компанию в цепочке к доплате налогов.
Но главное гадство назвязанной налоговой оговорки в другом.
Компания-поставщик (компания второго звена), с которой заказчик будет компенсировать свой ущерб, не сможет обжаловать это в суде, потому что… обжаловать по факту нечего.
Самое печальное, что компания, подписавшая налоговую оговорку со своим заказчиком, не сможет вернуть деньги, удержанные заказчиком в качестве налоговой оговорки.
Действительно, давайте подумаем, а какие у него основания? Обжаловать договор с заказчиком? Можно, но с вероятностью 99 % суд скажет, что компания подписала договор добровольно.
Обжаловать протокол заседания комиссии по легализации налоговой базы, в соответствии с которым налоговый орган рекомендовал его заказчику доплатить в бюджет налоги? Это невозможно по двум причинам:
Вы почувствовали подлость схемы? Получается, что компания, с которой по цепочке взыскиваются деньги, вообще лишена возможности защищаться в суде. Протокол в соответствии с которым “выгодоприобретателю” рекомендовали доплатить налоги, она оспорить не вправе.
А подписав налоговую оговорку, она автоматически должна будет компенсировать как возмещение ущерба «выгодоприобретателю» все суммы, которые он по первому требованию налоговой заплатил в бюджет. Таким образом, контрагент не может возражать на протокол инспекции, оспорить его в суд, повлиять на необходимость уплаты по этому протоколу «выгодоприобретателем», и обязан автоматически возмещать заказчику «выгодоприобретателю» все суммы, которые он уплатит по рекомендации налогового органа.
Таким образом мы видим некий сговор налогового органа и организации-заказчика на верхнем уровне, который ставит компании нижестоящих уровней (в цепи) просто в безвыходное положение!
Законны ли такие рекомендации со стороны налоговой?
Мы считаем, что незаконны.
Это доказывает статья 421 Гражданского кодекса РФ. Юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Иными словами, никто не имеет права вмешиваться в договорные отношения двух компаний. В том числе и налоговая инспекция, даже если они называют это рекомендацией.
Кроме того, суды также считают, что подобная практика незаконна: есть Обзор судебной практики № 1 за 2017 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017. В этом обзоре указано, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику на последнего не могут быть возложены негативные последствия недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков (см., напр., Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015, от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015).
Что делать, если налоговая пытается навязать вам использование налоговой оговорки?
Откажитесь. Направьте в налоговую/вашему заказчику письмо, в котором вы обоснуете причину отказа, со ссылками на закон, судебную практику и позицию самой ФНС.
Наш образец ответа на налоговую оговорку
Аргументационная часть письма:
«Рассмотрев Ваше предложение о предоставлении нашей организацией бессрочного согласия на включение в действующий договор «Транспортной экспедиции» от __.__.____ г. № __ условий о налоговой оговорке, вынуждены ответить отказом в связи со следующим.
В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Письмо ___________________________________________________ от __.__._____ г. № ________ не является ни законом, ни иным правовым актом, однако предлагает изменить условия действующего договора, ухудшив его существенные условия для обеих сторон.
В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ, нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой.
Содержание же изложенной налоговой оговорки в анализируемом дополнительном соглашении направлено на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где одна сторона переносит ответственность с себя на более слабого участника, при этом, исключая его возможность оспорить незаконный акт государственного органа в случае привлечения заказчика (клиента) к налоговой ответственности. При этом, текст дополнительного соглашения не ставит возмещение убытков в зависимость от обжалования решения налогового органа в суде.
В связи с изложенным полагаем, что основанием для возмещения перевозчиком убытков, причиненных заказчику привлечением его к налоговой ответственности по операциям с перевозчиком, может быть только решение суда апелляционной / кассационной инстанции, в соответствии с которыми акт налогового органа будет считаться вступившим в законную силу и при этом, будут исчерпаны судебные механизмы обжалования решения налогового органа.
Использование вышеуказанного условия, при заключении комментируемого дополнительного соглашения, позволит перевозчику защитить себя от необоснованного взыскания убытков, в том числе в результате незаконного привлечения заказчика к налоговой ответственности, при отсутствия вины последнего.
Данный подход полностью согласуется с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики № 1 за 2017 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, в котором указано, что при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику на последнего не могут быть возложены негативные последствия недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков (см., напр., Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015, от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015).
Как следует из актуальной практики взаимоотношений с налоговыми органами, инспекция в большинстве случаев некорректно подходит к выбору «выгодоприобретателя», необоснованно предъявляя претензии добросовестным налогоплательщикам.
В свою очередь, наша организация обязуется оказывать Вам всяческую поддержку и помощь в случае проведения налоговым органом каких-либо проверок/запросов в отношении вашей компании».
Выводы
Предложение инспекции подписать налоговую оговорку — это способ без суда и следствия, легко и быстро взыскать деньги с вашей компании.
Налоговая оговорка лишает вас права на обращение в суд или в налоговый орган с доказательствами что вы не участник «схемы по уклонению от уплаты налогов».
Рекомендации налоговиков о включении налоговой оговорки в договора, не является руководством к действию. Вы имеете полное право отказаться от этой идеи.
Что такое налоговая оговорка в договоре
Чтобы представить примерные формулировки налоговых оговорок, для начала разберемся с самим термином.
Налоговая оговорка — это условия гражданско-правового договора, определяющие порядок уплаты налогов и сборов сторонами, а также прочие сопутствующие условия. Оговорка раскрывает порядок действий, права и обязанности сторон в части уплаты налогов, которые возникают в ходе проведения сделки.
Основное требование для налоговой оговорки: она не должна противоречить нормам действующего российского законодательства, как федерального, так и регионального или местного. Если в тексте договора появятся условия, идущие в разрез с положениями, например, Налогового кодекса, то такие условия признаются ничтожными и никаких юридических последствий не несут.
Отметим, что налоговые оговорки могут появиться в договоре, заключенном не только между российскими партнерами. Они характерны и для международных контрактов. Тогда стороны должны учитывать положения законодательных актов всех стран, резидентами которых являются стороны договорных отношений, а также соглашений об избежании двойного налогообложения, существующих в настоящее время.
В том, насколько правомерно включение налоговой оговорки в текст договора, разбирались эксперты справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» в специальной консультации. Для ее просмотра оформите бесплатный пробный доступ к системе.
Формулировка налоговой оговорки не закреплена жесткими рамками, поэтому является произвольной. Текст будет зависеть от различных обстоятельств:
Например, налоговая оговорка в договоре подряда, заключаемом между организацией и физическим лицом, будет касаться порядка уплаты НДФЛ и страховых взносов в отношении выплачиваемого вознаграждения. А налоговая оговорка в договоре поставки или оказания услуг между юридическими лицами обязательно затронет НДС, возникающий при операциях реализации товаров, работ, услуг.
Приведем варианты формулировок налоговой оговорки для часто встречающихся ситуаций.
Косвенные налоги
Операции по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг зачастую сопровождаются начислением НДС, особенно когда одной из сторон является юридической лицо или физлицо в специальном статусе предпринимателя. НДС включается в стоимость товара (работ, услуг). Поэтому оговорка по НДС достаточно популярна, ведь покупатель должен знать, сколько он заплатит за товар продавцу. Образец налоговой оговорки в договоре касаемо НДС можно сформулировать следующим образом:
Стоимость поставляемой продукции по настоящему договору составляет 1 200 000,00 (один миллион рублей 00 копеек) рублей, в том числе НДС 200 000,00 (двести тысяч рублей 00 копеек) рублей».
И даже когда НДС отсутствует, оговорку желательно включить в текст, например, так:
Стоимость транспортных услуг по маршруту Москва — Нижний Новгород составляет 45 000,00 (сорок пять тысяч) рублей, НДС не облагается.
Необходимо это для того, чтобы покупатель знал, что поставщик товаров, работ, услуг плательщиком НДС не является (либо освобожден от этой обязанности) и в связи с этим вычет по НДС заявить не удастся.
Что касается акцизов, то налоговая оговорка по ним появится, только если намечается поставка подакцизных товаров. Во всех остальных случаях можно обойтись без нее.
Возникновение обязанностей налогового агента
В случаях, когда одна сторона выступает налоговым агентом по какому-нибудь налогу у другой стороны, оговорка будет крайне важна для договорных отношений. С ее помощью следует зафиксировать величину налога, подлежащую уплате в бюджет налоговым агентом за счет средств налогоплательщика-продавца (исполнителя).
Типичная ситуация — привлечение к выполнению работ физического лица, не имеющего предпринимательского статуса. Образец налоговой оговорки в договоре подряда может принять такой вид:
С вознаграждения, выплачиваемого исполнителю по настоящему договору, заказчик в соответствии с действующим налоговым законодательством РФ исчисляет и удерживает налог на доходы физических лиц. Перечисление удержанной суммы налога должно производиться в порядке и сроки, установленные ст. 226 НК РФ.
О том, как налоговому агенту рассчитать НДС, подскажет готовое решение от К+. Воспользуйтесь демодоступом к системе. Это бесплатно.
Гарантия соблюдения законодательства РФ
Не лишним будет прописать в договоре гарантии сторон сделки по соблюдению ими положений законодательства РФ в части:
При этом налоговую оговорку можно сформулировать следующим способом:
Стороны, заключившие настоящий договор, гарантируют, что на момент его заключения, а также в течение всего срока действия, вплоть до исполнения предусмотренных договором обязательств, они должны:
Но нельзя полностью исключать возможность, что кто-то из партнеров не нарушит установленные гарантии, даже заручившись подписями в договоре. Что же делать в таком случае?
Возмещение потерь по налогам, сборам, штрафам и пеням
При желании можно включить в договор условия, касающиеся возмещения потерь по налогам и взносам на случай, если одна из сторон нарушит гарантии по соблюдению законодательства РФ или же попросту не исполнит свои договорные обязательства надлежащим образом. Примерный образец налоговой оговорки в договоре поставки выглядит так:
Поставщик обязан возместить Покупателю НДС, пени и штрафы, доначисленные Покупателю налоговым органом, если доначисления стали следствием одной из указанных причин:
Поставщик обязан возместить Покупателю указанные потери в течение 45 календарных дней с момента предъявления Покупателем претензии.
Можно ли не включать налоговую оговорку в текст договора?
Наличие налоговой оговорки не является обязательным, стороны сами определяют ее необходимость в договоре. Хотя в том или ином виде налоговая оговорка все равно будет присутствовать в тексте.
Особое внимание следует обратить на оговорки, касающиеся возмещения одной стороной договора налоговых потерь, связанных с неисполнением обязательств по договору или несоблюдением требований законодательных актов. Это прежде всего касается НДС. На практике часто возникают ситуации, когда независимо от формулировок подобные оговорки не срабатывают и недобросовестные партнеры отказываются возмещать налоговые потери контрагентов. Нужно признать, что и суды не всегда поддерживают пострадавшую сторону даже при наличии специальной оговорки. Поэтому не нужно полностью полагаться на честность партнера и его подпись в договоре. Если есть возможность, то лучше проверить добросовестность контрагента самостоятельно, законными методами, чтобы впоследствии не кусать локти, например, из-за несостоявшегося налогового вычета.
Итоги
Мы постарались привести самые разнообразные варианты налоговой оговорки в договоре образца 2021 года. Конкретная формулировка зависит от типа договора, участников договорных отношений, вида налогов и пр. Надеемся, что, воспользовавшись предложенными подсказками, наши читатели смогут корректно сформулировать налоговую оговорку для включения ее в текст договора. В любом случае необходимо руководствоваться нормами действующего законодательства, нельзя допускать никаких противоречий, иначе условия договора будут являться ничтожными.
Про налоговую оговорку: детали, которые вам надо знать
Если кратко, то «налоговая оговорка» — это мечта инспектора. Вы подписываете согласие на раскрытие налоговой тайны — официальное разрешение налогоплательщика на использование некоторых сведений в общедоступном формате. То есть ваш покупатель имеет возможность получить информацию о разрывах по всей цепочке поставщиков.
А в договор с покупателями вы включаете специальный пункт, что берете на себя обязательство возместить имущественные потери Покупателю (и/или третьему лицу), в том числе потери, вызванные предъявлением требований органами государственной власти к Покупателю или к третьему лицу. Аналогичный пункт можете включить в договор с поставщиком.
Как только у вашего покупателя (выгодоприобретателя по классификации ФНС) появляются претензии налогового органа «о разрывах в цепочке поставщиков», он быстро доплачивает в бюджет спорные суммы и выставляет вам претензию в соответствии с договором. Такая система действует у участников Хартии АПК. И так доходят до «самого слабого звена», которое и становится крайним в цепочке поставщиков.
Как было сказано выше, это мечта для налогового инспектора. Погрозил пальчиком, сунул под нос налогоплательщику распечатку из АСК НДС-2, пополнил бюджет (а с ним и улучшил свое материальное положение через СМС), а налогоплательщики пусть сами ищут, кто из них крайний. Но «гладко было на бумаге, да забыли про овраги». Что будет, если ты заплатил в бюджет, а поставщик на требование возместить потери отвечает «сам дурак»? Конечно же, суд! Ведь у нас есть ДОГОВОР.
Вот тут мы с вами и подходим к довольно интересному делу № А55-33207/2019. Между Покупателем и Поставщиком в договор была включена налоговая оговорка, товар поставлен. Через какое-то время Покупатель получает от своей налоговой письмо, о том, что
«на основании анализа данных, содержащихся в информационных системах налоговых органов, выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии несформированного источника по цепочке поставщиков товара для принятия к вычету НДС по взаимоотношениям с контрагентом — продавцом».
Покупатель направляет претензию Продавцу, на которую тот отвечает, что у него все хорошо, со своим поставщиком он этот вопрос урегулировал. А в это время у Покупателя проходит комиссия по легализации налоговой базы, где Поставщик представлен сомнительной организацией и Покупателю предложено уточниться на 583 тысячи рублей. Что Покупатель и делает, подав уточненку. Одновременно выставив претензию Поставщику с требованием погасить убытки.
Поставщик же посылает их в сад (точнее в суд). А суд (две инстанции) отказывает Покупателю в удовлетворении исковых требований. Потому что комиссия по легализации — это вам не решение налогового органа. Тогда Покупатель привлекает в качестве третьего лица свою инспекцию. Мол, вы же нам про Поставщика такого написали, что «ужас, ужас, ужас».
Но налоговый орган обратил внимание суда на то обстоятельство, что исполнение протокола от 14.08.2019 по представлению уточненной декларации нес рекомендательный характер и исполнен Покупателем добровольно. При этом протокол от не является документом, подтверждающим отказ инспекции в налоговом вычете и не нарушает права Покупателя в получении налогового вычета по НДС. Занавес. «Пошли вон, попрошайки».
Пожалуй, это все, что надо знать рядовому налогоплательщику о комиссиях по легализации и налоговых оговорках.
СРОЧНО!
Успейте разобраться в ФСБУ 5/2019 «Запасы», пока вас не оштрафовали. Самый простой способ – короткий, но полный курс повышения квалификации от гуру бухгалтерского учета Сергея Верещагина
Налоговая оговорка в договоре: когда доначисленные налоги заплатит контрагент
Даже не имеющий умысла на уклонение от уплаты налогов налогоплательщик не застрахован от предъявления к нему налоговых претензий, если налоговые органы посчитают поставщика «технической компанией». Доначисления по налогам могут «прилететь» добросовестным покупателям.
Защищать интересы налогоплательщиков в таких ситуациях ФНС России предлагает посредством налоговой оговорки в договоре, предусматривающей возмещение имущественных потерь и убытков от неправомерных действий контрагентов (Письмо от 10.03.2021 №БВ-4-7/3060@- далее Письмо ФНС). Разберемся насколько эффективны подобные оговорки и какие риски влечет их использование.
Соглашение о возмещении потерь или заверения об обстоятельствах в договоре
Видимо, по мнению ФНС России, проводимая ею пропаганда активного использования налоговых оговорок должна понизить градус общего неприятия подхода «плати налоги за контрагента». Что понимается под «налоговой оговоркой»?
На практике условие договора о компенсации одной стороной другой сумм налогов, пеней и штрафов, уплаченных из-за предъявленных налоговым органом претензий, формулируются на основании статьи 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств» и статьи 431.2 «Заверения об обстоятельствах» Гражданского кодекса Российской Федерации.
В первом случае (ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств» ГК РФ) стороны определяют обстоятельства, при которых могут возникнуть имущественные потери одной из сторон, и обязанность другой стороны эти потери компенсировать. Причем такая обязанность может быть и не связана с нарушением основного обязательства. Теоретически достаточным основанием для возмещения потерь стороны вправе определить даже неоформленные актом налоговой проверки или решением инспекции сомнения налогового органа в правомерности учета конкретной хозяйственной операции. Такие сомнения могут быть выражены, например, в уведомлении налогового органа о выявленных им «разрывах» в исчислении НДС по цепочке поставщиков, и предложении произвести самостоятельную корректировку налоговых обязательств, в частности, «снять» вычеты по НДС и расходы по контрагенту, с которым у налогоплательщика заключен договор с налоговой оговоркой.
Во втором случае (431.2 «Заверения об обстоятельствах» ГК РФ) стороны могут дать заверения об обстоятельствах, имеющих значение для реализации права на учет расходов и применение налоговых вычетов, например, заверения об обязательном учете полученной выручки и НДС в бухгалтерском и налоговом учете, исчислении и уплате налогов в бюджет в полном объеме, оформлении первичных документов, счетов-фактур в соответствии с требованиями действующего законодательства. В случае недостоверности таких обстоятельств у заверителя возникает обязанность возместить другой стороне ее убытки в виде доплаченных налогов, пеней и штрафов. Однако в отличие от возмещения имущественных потерь между полученным убытком и недостоверным заверением должна быть доказанная прямая связь.
Можно заметить, что оговорка о возмещении потерь лучше защищает покупателя, поэтому чаще используется, когда потенциальный поставщик ради заключения сделки готов поступаться своими интересами даже в случае не вполне обоснованных налоговых претензий к нему или его контрагенту.
Заверение же об обстоятельствах существенно повышает требования к покупателю в смысле принятия им мер по оспариванию претензий налогового органа, так как причинно-следственная связь между заверениями поставщика и возникшей у покупателя недоимкой будет неочевидна без решения инспекции о доначислении налогов по основаниям, связанным с фигурой поставщика или его поведением как налогоплательщика. Критически оцениваться при этом может и необращение покупателя к поставщику с целью получения доказательств, опровергающих утверждение налогового органа о недостоверности тех обстоятельств, о которых было дано заверение.