На что нацелено договорное регулирование
О функциях договора и договорного регулирования
Демин Алексей Афанасьевич, ведущий специалист третьего разряда Арбитражного суда Нижегородской области.
На основе анализа специальной юридической литературы в статье делаются выводы, что договор функционирует как регулятивное средство и договорное регулирование эффективно, если в договоре четко определены вид, порядок и предмет действий по обязательству, а также их существенные условия.
Ключевые слова: договор, договорное регулирование, функции договора и договорного регулирования.
On functions of contract and contractual regulation
Demin Aleksej Afanas’evich, leading specialist of the 3rd class of the Arbitrazh court of Nizhnij Novgorod region.
On the basis of analysis of special juridical literature the article makes conclusions that the contract functions as a regulatory means and contractual regulation is effective if the contract strictly determines the type, procedure and subject-matter of actions under obligation and material conditions thereof.
Key words: contract, contractual regulation, functions of contract and contractual regulation.
Осипян Б.А. Критерии правомерного толкования гражданско-правовых договоров // Нотариус. 2011. N 6 (доступ из СПС «КонсультантПлюс»).
Яковлев В.Ф. Механизм гражданско-правового регулирования // Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука/Интерпериодика», 2003. С. 71. 596 с.
Исходим из того, что организационная функция свойственна любому гражданско-правовому договору, при этом одни из них организуют действия сторон с имуществом, а другие направлены на организацию действий, при которых перемещения имущественных благ не происходит.
К вопросу о договорном регулировании
Нарозников Н.К., профессор кафедры гражданского права Всероссийской государственной налоговой академии, кандидат юридических наук, профессор.
См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004.
См., например: Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000; Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004; Общая теория государства и права. Академический курс: В 2 т. Т. 2 / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 1998; Комаров С.А. Общая теория государства и права. М., 1997; Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина и В.К. Бабаева. Саратов, 1987.
См., например: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / Пер. с фр. М.М. Сивере; Под ред. и с предисл. А.Г. Гойхбарга. М.: Госиздат, 1919. С. 23, 48; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2001. С. 245; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юридическая литература, 1974. С. 292; Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург: УрО РАН, 2005. С. 75; Schmidt-Szalewski J. Droit des contracst. Paris: Litec, 1989. S. 1.
Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург: УрО РАН, 2005. С. 75.
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт»; Инфра-М, 1998; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества (книга 2). М.: Издательство «Статут», 2001; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта (книга 4). М.: Издательство «Статут», 2003; Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2004; Пугинский Б.И. Коммерческое право. М.: Изд-во «Зерцало», 2005 и др.
Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 181.
Main J. The Ancient Law. N.Y., 1964 /reprint 1864/. P. 165.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.
См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004; Комаров С.А. Общая теория государства и права. М., 1997; Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Изд-во «Зерцало», 2004.
Следовательно, правовое воздействие осуществляется с помощью правовых норм, однако дополнительным средством регулирования общественных отношений может являться договор.
Гражданское право. Ч. 1. 2-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 472.
См.: Гражданское право. Том II. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 62.
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004.
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой договор и пути повышения его эффективности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С. 149.
Сфера договорного регулирования не безгранична. Более того, посредством договора невозможно регулировать ряд общественных отношений в силу императивных положений закона (например, признаются недействительными договоры, лишающие субъектов права на защиту, изменяющие императивные нормы и т.д.).
Точное определение круга общественных отношений, входящих в предмет договорного регулирования, достаточно сложно. Между тем от этого в значительной мере зависит эффективность всего договорного регулирования, его благотворное либо, напротив, негативное влияние на отношения, складывающиеся в обществе.
Несомненно, что сфера договорного регулирования ограничивается предметом гражданского права. При этом, определяя экономическую сущность договорных отношений, назовем в качестве таковых отношения людей, связанных с производством, распределением, обменом и потреблением материальных и нематериальных благ.
Особую группу отношений, входящих в предмет договорного регулирования гражданского права, представляют собой обязательственные договоры, то есть договоры, предметом которых выступают действия обязанных лиц. Представляется, что договоры оказания услуг могут относиться только к обязательственным, исполняемым посредством указанных в договоре действий. Следовательно, обязательства по оказанию услуг входят в предмет гражданско-правового регулирования.
Договорное регулирование обладает существенными особенностями, отличающими его от правового регулирования. В то же время и правовое, и договорное регулирование представляют собой определенное воздействие посредством определенного вида социального регулятора на общественные отношения.
См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. С. 142.
Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 21.
Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 144.
Гражданское право: В 2 т. Т. 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 2, 36.
Следовательно, договорное регулирование направлено на формирование субъективных прав и обязанностей участников конкретного правоотношения.
В заключение также отметим, что особенное значение договорное регулирование имеет в отношении обязательств по возмездному оказанию услуг.
Анализ норм действующего законодательства (глава 39 ГК РФ) свидетельствует о минимальном правовом регулировании данного вида договора действующим законодательством.
Данная глава содержит лишь пять статей, причем две из них являются диспозитивными (ст. 780 и 781 ГК РФ), а еще две содержат отсылочные нормы (п. 2 ст. 779 и ст. 783 ГК РФ).
Отметим также, что п. 1 ст. 6 ГК РФ определяет возможность применения закона по аналогии только в отсутствие соглашения сторон, а значит, договорное регулирование обязательств по оказанию услуг имеет более важное значение, нежели правовое регулирование данных договоров нормами о договоре подряда по аналогии закона.
Таким образом, договорное регулирование представляет собой особое средство воздействия на общественные отношения, позволяющее законно, максимально бесконфликтно и гармонично воздействовать на них. Особенное значение приобретает договорное регулирование в отношении обязательств по оказанию услуг в силу незначительного массива правовых норм, непосредственно воздействующих на данные отношения.
Общие положения о сделках и договорах в международном частном праве
1. Внешнеэкономические сделки. Под внешнеэкономической сделкой понимается сделка, совершаемая в ходе предпринимательской деятельности субъектами гражданских правоотношений, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств. Такая сделка выходит за пределы частного права и подпадает под действие публично-правовых норм, вследствие чего налагает на ее субъектов дополнительные обязанности.
Необходимым и достаточным условием для квалификации сделки как внешнеэкономической является выявление двух квалифицирующих признаков:
1) различное нахождение коммерческих предприятий контрагентов. Если у лица несколько коммерческих предприятий (например, филиалы в разных странах), то для квалификации сделки необходимо использовать принцип тесной связи какого-либо коммерческого предприятия с конкретной сделкой;
Под коммерческим предприятием понимается центр деловой активности субъекта предпринимательской деятельности, та территория, на которой он осуществляет свою хозяйственную деятельность (или ее часть).
2) связь сделки с предпринимательской деятельностью, предполагающая взаимонаправленное волеизъявление контрагентов на достижение предпринимательской цели.
Отсутствие какого-либо признака влечет невозможность квалификации сделки в качестве внешнеэкономической, вне зависимости от ее предмета, цены, валюты обязательства или прочих условий.
Внешнеэкономические сделки подразделяются на виды в соответствии с критериями классификации гражданско-правовых сделок. В качестве специфического критерия выступает правовая цель сделки, в связи с чем внешнеэкономические сделки разделяются на: 1) внешнеторговые сделки, направленные на трансграничный обмен товарами, работами, услугами, а также результатами интеллектуальной деятельности; 2) инвестиционные сделки, направленные на финансирование реализации проектов, в целях получения прибыли в будущем.
2. Форма сделки определяется как материальными, так и коллизионными нормами, кроме того, необходимо учитывать российские императивные нормы.
Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.; вступила в силу для РФ с 1 сентября 1991 г.) (далее — Венская конвенция 1980 г.).
Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.; вступила в силу для РФ с 22 ноября 1960 г.); Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшава, 12 октября 1929 г.; вступила в силу для РФ с 18 ноября 1934 г.).
Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 23 ноября 2005 г.; вступила в силу для РФ с 1 августа 2014 г.).
Коллизионные нормы подчиняют форму сделки праву того государства, где она была совершена. Такой подход фиксируется и в международных источниках, и в актах национального права. В ст. 1209 ГК введены кумулятивные правила, позволяющие оставить сделку в силе с точки зрения ее формы при соблюдении требований или права места заключения сделки, или права, применимого к данной сделке, или права, избранного сторонами.
В связи с юридической спецификой сделки вопрос ее формы может подчиняться субсидиарным коллизионным правилам. Так, форма потребительской сделки подчиняется закону потребителя, форма сделки с недвижимостью — праву места нахождения этого имущества, а сделка в отношении имущества, внесенного в государственный реестр, должна совершаться по форме, установленной государством, в чей реестр делается запись в связи с данной сделкой.
Пункт 6.6.2 Инструкции Банка России от 4 июня 2012 г. N 138-И.
3. Право, применимое к договору, действует в отношении вопросов обязательственного статута, под которым понимаются пределы действия права, подлежащего применению к договорному отношению.
Сфера обязательственного статута включает: толкование договора; права и обязанности сторон договора (в том числе отношения в связи с процентами); исполнение и прекращение (в том числе путем зачета) договора; последствия неисполнения (или ненадлежащего исполнения), а также недействительности договора; возможность уступки права требования по договору. Кроме того, ГК относит к сфере обязательственного статута вопросы исковой давности и в некоторых случаях форму договора и переход риска случайной гибели.
Например, Конвенция о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.; вступила в силу для РФ с 1 января 1999 г.); Конвенция по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 г.; вступила в силу для РФ с 1 марта 2015 г.) и др.
Коллизионный аспект позволяет определить право, применимое к договору, при помощи одной из привязок, действующих как основное и субсидиарное правила: закон автономии воли сторон и закон наиболее тесной связи.
Основное правило — автономия воли сторон, основанная на принципе свободы договора. Разновидности данного правила характеризуют пределы усмотрения сторон. Относительная автономия позволяет осуществлять выбор применимого права исходя из принципа тесной связи (по любому из существующих критериев) договора и избранного правопорядка. Абсолютная автономия не содержит ограничений, стороны могут избрать любое объективно существующее право. Гражданский кодекс основывается на абсолютной автономии, позволяя сторонам избирать право не только для договора, но и для его отдельных частей.
В том случае, если выбор правопорядка не осуществлен (признан недействительным), договорные отношения регулируются правом, определяемым при помощи закона наиболее тесной связи. В России в качестве критерия тесной связи договора с правопорядком какого-либо государства используется принцип характерного исполнения. В силу данного принципа договорные отношения подчиняются праву того государства, где находится место жительства (если стороной договора является физическое лицо) или основное место деятельности (коммерческое предприятие для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность) той стороны по договору, которая осуществляет исполнение, направленное на достижение правовой цели этого договора. В договорах, направленных на передачу вещных прав на имущество (в том числе купля-продажа, аренда, заем и т.д.), в качестве такой стороны будет выступать субъект, передающий вещное право на предмет договора (продавец, арендодатель и т.д.). В договорах на выполнение работ и оказание услуг в качестве такой стороны выступает сторона, которая реализует цель договора своими активными действиями (подрядчик, исполнитель, хранитель и т.д.).
Могут быть предусмотрены субсидиарные коллизионные правила, предусматривающие особенности выбора применимого права в отношении отдельных видов договоров, в том числе если договор так или иначе связан с объектами недвижимости, он традиционно подчиняется праву местонахождения этой недвижимости; договор о совместной деятельности (в том числе в форме учреждения юридического лица) будет подчиняться праву той страны, где предполагается осуществление этой деятельности. Также ГК устанавливает особые правила для договора с участием потребителя, для отдельных аспектов отношений страхования и др.
4. Соглашение о выборе применимого права представляет собой договор сторон контракта о подчинении своих отношений (полностью или в части) нормам правопорядка какого-либо государства. Существенным условием такого соглашения является предмет — обязательство сторон контракта подчиняться требованиям и нормам избранного ими правопорядка, в том числе в случае возникновения споров в связи с их контрактными отношениями.
Соглашение о выборе применимого права должно подчиняться следующим требованиям:
1) сделанный выбор должен быть четким и однозначным. Это не означает обязанность прямо называть применимое право, могут быть предусмотрены критерии определения применимого права, позволяющие осуществить однозначный выбор в конкретной ситуации (например, право страны ответчика);
2) может быть избран только существующий правопорядок, т.е. избирать недействующее право, в том числе право исчезнувшего государства, нельзя. Вместе с тем допускается выбор права непризнанного государства;
3) соглашение должно предусматривать выбор права, но не закона, т.е. стороны не могут подчинить свой контракт действию отдельных нормативных актов той или иной правовой системы;
4) нельзя «замораживать» действие права, к договору будет применяться право, действующее на момент рассмотрения спора (момент установления содержания иностранной правовой нормы);
5) выбор не должен ущемлять интересы «слабой» стороны договора, третьих лиц, а также противоречить строго императивным нормам страны суда;
6) выбор сторон должен допускаться коллизионными нормами страны суда.
Соглашение о выборе применимого права должно быть заключено в письменной форме под угрозой его ничтожности. Оно может существовать как в виде отдельного соглашения, так и в виде оговорки к контракту. Несмотря на относительно автономный характер такого соглашения, следует иметь в виду, что при перемене лиц в основном обязательстве его действие сохраняется.
В иностранном праве акцессорные обязательства именуются также зависимыми правовыми сделками, дополнительными обязательствами, дополнительными обязательствами для обеспечения договора, а также побочными правами.
Конвенция о морских залогах и ипотеках (Женева, 6 мая 1993 г.; вступила в силу для РФ с 5 сентября 2004 г.).
Например, Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаун, 16 ноября 2001 г.; вступила в силу для РФ с 1 сентября 2011 г.) и др.
Коллизионный аспект. В России отсутствуют специальные нормы, определяющие право, применимое к акцессорным сделкам, что влечет применение общих правил: закона автономии воли сторон или закона тесной связи.
Правовое регулирование
Правовое регулирование – осуществляемое при помощи системы правовых средств воздействие на общественные отношения.
В системе социального регулирования важная роль принадлежит именно правовому регулированию. Регулированием можно назвать только такое воздействие, при котором ставятся достаточно ясно обозначенные цели.
Воздействие норм, в результате которого реализуются поставленные цели, можно назвать правовыми. Если под воздействием законодательного акта или его норм наступают последствия, не предусмотренные законодательством, а иногда противоречащие целям законодателя, такое воздействие не может считаться правовым регулированием. Также нельзя считать правовым регулированием воздействие, осуществляемое неюридическими средствами. Например, воздействие на сознание людей через средства массовой информации, нравственное и правовое просвещение.
Предмет правового регулирования
Право не должно и не может регулировать все общественные отношения и все социальные связи людей. Поэтому должна быть достаточно точно определена сфера правового регулирования, то есть те связи, которые необходимо урегулировать правом.
В сферу правового регулирования должны входить отношения со следующими признаками:
— в них находят отражение как индивидуальные интересы членов общества, так и интересы общесоциальные;
— в них реализуются взаимные интересы их участников, каждый из которых идет на какое-то ущемление своих интересов ради удовлетворения другого;
— они строятся на основе согласия выполнять определенные правила, признания обязательности этих правил;
— они требуют соблюдения правил, обязательность которых подкреплена достаточно действенной силой
Этим признакам отвечают три группы общественных: отношений:
1) отношения людей по обмену материальными и духовными ценностями (имущественные);
2) отношения по властному управлению обществом (государственное управление социальными процессами);
3) отношения по обеспечению правопорядка (призваны обеспечить нормальное протекание процессов обмена ценностями и процессов управления в обществе). Эти отношения возникают из нарушения правил поведения людей в двух указанных сферах.
Общественные отношения, входящие в эти группы составляют предмет правового регулирования, поскольку по своей природе могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и требуют правового регламентирования.
От характера и содержания общественных отношений зависят особенности, характер, способы и средства правового регулирования.
Такой характер и вид общественных отношений обусловливают степень интенсивности правового регулирования (широта охвата правовым воздействием, степень обязательности правовых предписаний, формы и методы правового принуждения, степень детализированности предписаний, напряженность правового воздействия на общественные отношения).
Методы, способы и типы правового регулирования
Разнообразие общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, порождает различия в методах и способах юридического воздействия. В теории правового регулирования принято выделять два метода правового воздействия.
Метод децентрализованного регулирования (автономный, диспозитивный) – построен на координации целей и интересов сторон в общественном отношении субъектов гражданского общества, удовлетворяющих свои частные интересы (в сфере отраслей частноправового характера).
Метод централизованного (императивного, авторитарного) регулирования – базируется на отношениях субординации между участниками общественного отношения. В этих отношениях приоритетным является общественный интерес. Централизованные, императивные методы используются в публично-правовых отраслях (в конституционном, административном, уголовном праве).
Метод правового регулирования является одним из важных критерия разграничения прав на отрасли.
Способы правового регулирования определяются характером предписания, зафиксированного в норме права, способами воздействия на поведение людей. В теории права принято выделять три основных способа правового регулирования.
1. Дозволение – состоит в предоставлении субъектам прав на совершение определенных положительных действий (предоставление субъективных прав).
Дозволение связано с предоставлением субъектам возможности совершать определенные действия в собственных интересах (например, работник предприятия имеет право на достойное вознаграждение за свой труд). Дозволения весьма не однородны. Они могут выражаться в таких формах, как субъективное право, свобода, законный интерес. Каждая из названных форм имеет собственную природу и обладает соответствующей степенью гарантированности.
2. Обязывание – заключается в возложении обязанности совершить определенные положительные действия (обязанность платить налоги).
Обязывание связано с возложением на лиц необходимости совершить активные указанные в законе либо в договоре действия (например, должнику необходимо исполнить свои обязанности перед кредитором). Обязывание как способ правового регулирования ориентируется на интересы управомоченного субъекта и представляет собой специфический приказ, долг совершать определенные действия.
3. Запрет – сводится к возложению обязанности воздерживаться от определенных действий.
Запрещение связано с необходимостью воздержания от конкретных действий, с пассивным поведением (например, работники правоохранительных органов не имеют права применять недозволенные методы расследования). Запрещение есть разновидность обязывания, представляющее собой определенное долженствование.
Второй и третий способы имеют определенное сходство. Оба предполагают возложение обязанностей, но если в одном случае обязанности носят позитивный характер, то в другом – пассивный. Кроме того, можно выделить дополнительные способы правового воздействия. Это:
— поощрение— выражается в награждении субъектов за определенные заслуги;
— рекомендации – состоят в предложении избрать наиболее целесообразный (оптимальный вариант поведения).
Также к дополнительным способам относятся применение мер принуждения (например, возложение юридической ответственности за правонарушение). К дополнительным способам можно отнести предупредительное (превентивное) воздействие норм, предусматривающих возможность правового применения правового принуждения.
В юридической литературе и в практике существуют две юридические формулы (принципа), на основе которых выделяются два типа правового регулирования.
Общедозволительный тип – выражается в принципе: разрешено все, что прямо не запрещено законом. По этому типу в регулируемых правом отношениях устанавливаются строго и четко сформулированные запреты. Как правило, объем этих запретов невелик.
Общедозволительный тип правового регулирования связан с закреплением в праве социальной свободы, с правом человека на выбор средств и способов достижения поставленных целей.
Общедозволительный тип правового регулирования основывается на общем дозволении, из которого путем запрещения делается исключение.
Его формула: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. Например, субъектам дозволено совершать различные виды сделок, однако совершение некоторых сделок любому субъекту запрещено (например, купля – продажа наркотиков).
Данный тип правового регулирования способствует (или хотя бы препятствует) проявлениям инициативности, активности, самостоятельности в решении тех или иных задач. Однако подобный тип правового регулирования не применим к деятельности государственных органов, ибо это создало бы возможности для различного рода злоупотреблений.
Общедозволительный тип правового регулирования связан с закреплением в праве социальной свободы, с правом субъекта на выбор средств способов достижения поставленных целей.
Разрешительный тип – выражается в принципе: запрещено все, что прямо не разрешено законом. Участники правовых отношений подобного типа может совершить только действия, которые прямо разрешены законом, а все остальные действия запрещены.
Разрешиетльный тип правового регулирования вытекает из необходимости в высокой и строгой упорядоченности социальных связей, последовательной реализации принципов законности. Он является единственным при применении мер государственного принуждения.
Разрешительный тип правового регулирования основывается на общем запрещении какого-либо вида действия, однако в индивидуальном порядке запрещенное поведение запрещается.
Его формула звучит следующим образом: запрещено все, кроме прямо разрешенного. Это означает, что участник правовых отношений подобного типа может совершать только действия, которые прямо разрешены законом, а все остальные действия запрещены.
Здесь в законе указывается точный, строго ограниченный объем правомочий: все, что выходит за пределы компетенции властвующего субъекта, категорически запрещено.